공익소송을 통해 세상을 바꿀 수 있는가?

여성주의 저널 일다 www.ildaro.com
<공익소송을 통한 사회변화를 말하다> ① 홍성수 교수 
 
※ 공익소송과 같은 법률운동이 우리 사회에 가져온 변화는 무엇인가. 소송운동의 효과와 한계는 무엇인가. 공익변호사그룹 ‘희망을 만드는 법’이 주최한 제2회 공익인권법실무학교 특별좌담 <‘이기는 것’과 ‘바꾸는 것’-사회변화 전략으로서의 소송, 그 가능성과 한계>에서 4인의 패널이 발표한 내용을 연재합니다. 첫 발제자는 홍성수 숙명여대 법대 교수이며, 전체 좌담은 희망법 홈페이지(hopeandlaw.org)에서 볼 수 있습니다. –편집자 주
 
‘소송운동’에 대해 던지는 세 가지 물음
 
좌담회 주제가 ‘이기는 것과 바꾸는 것’인데요, 아주 흥미로운 주제라고 생각합니다. 저의 주 전공이 법사회학입니다. 법과 사회의 상호작용을 연구하는 학문이라고 할 수 있습니다. 이를테면 법을 통해 세상을 바꿀 수 있는가? 법이 변하면 세상도 바뀌는가? 또 거꾸로 사회가 변화하면 그것이 법에 어떤 영향을 미치는가? 이런 문제에 대해 연구합니다.

▲ 지난 2월 23일 공익변호사그룹 희망을만드는법이 주최한 제2회 공익인권법실무학교 특별좌담회 <'이기는 것'과 '바꾸는 것'-사회변화전략으로서의 소송, 그 가능성과 한계> © 희망법

영미권에서 ‘소송을 통한 사회변화’(social change through litigation)는 오래된 주제입니다. 미국에선 소송을 통해 사회를 바꾸려는 노력들이 꽤 긴 시간 진행되어 왔고, 과연 그것이 적합한 방법인지에 대해서 다양한 연구가 있었기 때문에 우리가 참고할 수 있는 것들이 많습니다.
 
소송운동은 ‘어떤 법률 해석의 변경을 통해서 사회의 변동을 가능하게 하는 운동의 한 방식’이라고 정의할 수 있습니다.
 
이러한 소송운동에 대해, 먼저 이러한 방식이 ‘효과적인가’ 즉 실제로 원하는 결과를 얻었는가 라는 물음을 던질 수 있습니다. 두 번째로는 소송운동을 통해 바라던 효과가 ‘효율적으로 달성되었는가’의 문제도 제기될 수 있습니다. 마지막으로, 결과와 상관없이 소송운동 자체가 ‘정당한 것인가’의 문제가 있을 수 있지요. 특히 이는 민주주의 측면에서 검토할 필요가 있습니다.
 
사법부를 통해 사회 변화를 꾀하는 미국 시민들
 
소송운동에 대해 생각할 때, 사회역사적 맥락을 빼고 살펴보는 것은 무의미하다고 봅니다.
 
예를 들어 한국의 1970~1980년대 소송운동을 둘러싼 사회역사적 조건은 지금과 다르지요. 당시는 권위주의 정권 시대였고, 정상적인 입법 절차나 정치가 제대로 작동하지 않았습니다. 그러니까 시민들이 아무리 거리에 뛰쳐나와서 이야기를 해도 통하지 않고, 국가는 국민의 어떤 요구들, 민중의 요구를 받아주지 않는 그런 시대였습니다.
 
그런 시대에 사회의 변화를 꾀하는 하나의 방법으로 ‘법원에 우리 한 번 호소를 해보자’라는 것은 매우 의미가 있었다고 봅니다. 왜냐하면 사법부는 당시 국가의 모든 기구 중에 그래도 그나마 독립성을 가지고 있었기 때문입니다. 따라서 당시로서는 법원에 호소하는 것이 충분한 의미가 있었고, 이를 통해 얻어낼 수 있는 것들이 분명히 있었다고 봅니다. 그런데 과연 우리 사회가 지금도 그러한 사회역사적 조건에 놓여있는가는 생각해볼 필요가 있는 것 같습니다.
 
소송운동이 활성화될 수 있는 사회역사적 조건을 갖춘 나라가 있습니다. 소송을 많이 하고, 또 시민운동에서도 법을 활용해 세상을 바꾸는 게 일상화되어 있는 대표적인 나라가 바로 미국이지요. 저는 항상 미국은 여러 면에서 예외적인 나라라는 점을 강조하곤 합니다. 미국이 표준처럼 얘기되는 경우가 많은데, 사실 미국은 굉장히 특수한 사회역사적 조건을 가지고 있죠.
 
무엇보다 미국의 민주주의는 시민들의 요구가 연방의회나 연방정부에 직접 전달되기 어려운 구조를 가지고 있습니다. 독특한 대통령 선거제도도 그렇고, 국민들의 요구가 사적 권력의 로비에 허망하게 무너지는 일도 빈번합니다.
 
우리의 경우는 최소한 그 정도는 아니지요. 최소한 국민건강보험에 관한 정책을 만들려고 하는데 제약회사가 로비를 해서 좌절되고 마는 그런 일들이 미국과 같은 수준으로 일어나지는 않는다는 생각이 듭니다. 어쨌든 미국 같은 경우에는 시민들이 입법부나 행정부를 통해서 세상을 바꾸는 것에 상당히 제약이 많은 나라인 것은 분명한 것 같습니다.
 
건국 당시 미국을 설계할 때 ‘건국의 아버지’들은 사법부를 통한 사회 변동을 어느 정도 허용해 놓았다고 할 수 있습니다. 놀랍게도 영국만 해도 얼마 전까지 법원에 ‘위헌법률심판권’이 없었거든요. 그렇게 보편적인 제도가 아닙니다. 헌법재판소도 모든 나라에 있을 것 같지만 독일이나 오스트리아 등 몇 나라밖에 없고, 법원이 위헌법률심판권을 가지고 있는 나라도 많지 않은데요. 미국은 굉장히 오래 전부터 연방대법원에 그런 권한을 줬던 거죠.
 
미국 ‘건국의 아버지’들은 ‘사법부는 세상을 바꾸는 데 도움은 되겠지만 그래 봤자 사법부다. 가장 위험하지 않은 기관이 사법부’라고 생각했고 일정한 권한을 부여해줬습니다. 그래서 미국 시민들의 입장에서는 사법부를 통해 세상을 바꾸는 전략을 쓰는 것이 굉장히 유효한 측면이 있는 것이죠. 그런데 한국이 그러한 조건인지는 따져 볼 필요가 있다는 것입니다.
 
“그 말 좀 그만하세요” 법정에서 누락되는 진실
 

▲ 홍성수 숙명여대 법대 교수   © 희망을만드는법 
 
특히 제가 말씀 드리려 하는 것은 소송을 당해서 어쩔 수 없이 변호를 하게 되는 경우라기보다는, 세상을 바꾸기 위해 목적의식적으로 소송을 활용하는 경우입니다. 즉, 흔히 ‘기획소송’이라는 것이 과연 효과적이고 정당한 운동 방식인가 하는 점입니다.
 
얼마 전 진행한 ‘주민등록번호 변경 소송’을 예로 들어보겠습니다. 주민등록번호 제도의 폐지가 궁극적인 목표라고 할 때, 그 목표를 실현하기 위한 방법으로 주민등록번호가 유출됐을 때 변경을 요구하는 소송을 제기하는 방법이 있을 수 있죠. 이런 방식의 운동이 과연 어떤 의미가 있는지 생각을 나눠보려고 합니다.
 
소송운동에는 여러 한계가 있을 수밖에 없습니다. 법을 지배하는 원리 중에는 우리가 생각하는, 세상을 바꾸고자 하는 원리와 충돌하는 경우가 꽤 많이 있습니다. 법적 안정성을 추구하고, 각종 법리들로 인해 판례를 변경하는 것이 어렵게 되어 있는 게 법의 속성입니다. 역설적으로, 그렇기 때문에 법의 가치가 있는 것이죠. 이처럼 보수적인 법의 속성을 거슬러서 법을 이용하려고 하는 것에는 한계가 있을 수밖에 없습니다.
 
법은 세상이 급격하게 변하지 않게 하려고 만들어 놓은 시스템인데, 소송운동은 이러한 시스템을 활용해서 세상의 변화를 만들어야 한다는 점이 문제라는 것입니다. 그래서 정상적인 법치국가의 상황이라면, 소송을 통해서 세상을 바꾸는 데 제약이 있을 수밖에 없습니다.
 
강자들은 소송운동을 할 필요가 별로 없습니다. 왜냐하면 입법부나 행정부에 얼마든지 영향력을 행사할 수 있기 때문이죠. 그래서 약자들이 소송운동을 활용하는 것이 주로 문제가 되는데요. 여기서 우리가 생각할 것은, 약자들이 사용하는 언어와 요구사항들이 온전히 법적인 언어로 전환될 수 있는가 하는 문제입니다. 이야기하고자 하는 진실이 100일 때, 소송으로 전환되면 남는 것은 10 내지 20정도밖에 안 남는 것 아니냐 하는 문제의식이죠.
 
실제로 변호사들이 상담을 할 때 제일 많이 하는 말 중 하나가 “그 말 좀 그만하시고요” 라고 합니다. 의뢰인들은 자기가 하고 싶은 말들이 이만큼 있는데, 변호사가 봤을 땐 ‘법적으로 의미가 있는 것’은 극히 일부라는 것이죠. 그런데 문제는 변호사가 “그 말 그만하세요” 라고 제지했던 그 부분에 오히려 문제의 핵심이 담겨 있을 수 있다는 겁니다.
 
다시 말해 ‘법의 언어’로 전환되는 과정에서, 원래 하려고 했던 요구들이 폭력적인 방식으로 재구성될 수 있다는 점을 항상 염두에 둬야 한다는 겁니다. 이기기 위해서는 어쩔 수 없죠. 법적으로 무의미한 얘기를 법정에서 해서는 안 되는 거잖아요. 그러나 그것이 때로는 의뢰인이 진정으로 바라는 것이 아닐 수도 있다는 점도 생각해 볼 필요가 있는 것 같습니다.
 
획기적인 판결? ‘진보적 사법부란 없다’
 
사법부가 정치권력으로부터 완전히 자유롭기는 어렵다는 점도 따져봐야 할 부분입니다.
 
특히 헌법재판소가 아주 대단한 일을 한 것처럼 여겨지는 경우가 많은데, 실제로 헌재가 했던 일들을 쭉 보면 진짜 세상을 바꾼 경우는 많지 않습니다. 세상을 바꾼 명 판결들 중 상당수는 사회 분위기가 무르익어서 정부나 국회에서 문제를 해결하기 일보 직전에 사법부가 치고 나간 경우가 많습니다. 물론 그것도 충분한 의미가 있긴 하지만요.
 
다시 말해, 사회 분위기가 무르익지 않은 상황에서, 사법부가 선도적으로 사회의 소수자를 위해 획기적인 결정을 내린 사례가 과연 얼마나 있을까 생각해보자는 것입니다.
 
호주제 위헌 소송의 경우, 사실 2005년 헌재에서 위헌 결정이 내려질 즈음에는 국회의원 대다수가 이미 호주제 폐지에 동의했던 상황이었습니다. 그러니까 호주제 위헌 결정이 내려질 수 있었던 것은 그만큼 시민사회에서 충분한 지지를 얻어냈기 때문이지, 그것과 무관하게 헌재가 문제 해결을 선도한 것은 아니라는 겁니다. 물론 호주제 위헌소송은 성공적인 소송운동이었지만, 그것은 단지 ‘소송’을 했기 때문에, 소송에 모든 역량을 쏟아 부었기 때문에 성공한 것은 아니라는 점에 주목할 필요가 있습니다.
 
2004년에 노무현 대통령에 대한 탄핵을 기각한 것이나, 수도 이전을 위한 건설특별법을 위헌 결정한 것도 국민 여론의 다수 견해를 따르는 안전한 선택을 한 것이라 볼 수 있지요. 사실 다른 나라 사법부도 진보적인 사법부는 거의 없습니다. 이런 상황에서 사법부를 통한 소송운동이 얼마나 효과를 발휘할 수 있는지 의문이라는 것이지요.
 
4대강 사업 위헌소송에 반대한 이유
 
제가 제일 중요하게 생각하는 것은 마지막 부분인데, 과연 문제의 해법을 사법부에 위탁하는 것이 장기적인 측면에서 바람직한가라는 것입니다.
 
예전에는 ‘진보’라고 불리는 세력들이 주로 소송운동을 전개했지만, 요즘은 이른바 보수우파들도 다 소송을 이용합니다. 그런데 과연 이것이 유리한 결과를 가져올지, 그러니까 사회정치적 문제들에 대해 사법부가 최종 판단을 내리도록 하는 것이 장기적인 관점에서 바람직한가. 민주주의의 관점에서 바람직한 일인가 하는 것도 한 번 생각해 볼 필요가 있어요.
 
저는 그런 측면에서 결과적으로 소송운동이 정치운동을 뛰어넘을 수 있는 것은 아니라고 봅니다. 법이 정치를 뛰어 넘을 수 있는 것은 결코 아니고, 이 소송운동은 정치운동과 사회운동의 일부일 수밖에 없다는 점을 강조하고자 합니다.
 
2009년에 시작된 4대강 사업 위헌소송을 사례로 들어보죠. 개인적으로 그 소송에 반대하는 입장이었거든요. 그 이유는 첫 번째로 ‘승소하기 어렵다’는 것이었어요. 왜냐하면 법적으로 4대강 사업의 예비타당성 조사와 환경영향평가에 문제가 있다는 점을 들어 다투었는데, 이것이 ‘불법’이라고 할 수 있을 정도로 심각한 ‘법적 하자’가 있었다고 생각지는 않습니다. 물론 저는 개인적으로 이 사업에 반대하는 입장이었지만, 이건 불법/합법의 문제가 아니라, 의견의 차이에 가까운 문제라고 봤습니다.
 
게다가 패소가능성이 높은 상황에서, 실제로 패소했을 경우 부작용이 너무 크다는 것도 문제였습니다. 패소했을 때 정부가 ‘4대강 사업의 모든 법적 걸림돌이 없어졌다’, 또는 ‘4대강 사업의 정당성이 법원을 통해 확인되었다’. 이런 성명을 낼 거란 것쯤은 충분히 예상할 수 있지요. 그렇게 되면 오히려 수세에 몰릴 수 있다고 생각했어요. 실제로 대부분의 관련 소송은 패소했고, 이에 대해 국토해양부가 낸 성명은 정확하게 그런 취지였습니다.
 
4대강 사업 위헌소송을 벌이는 것에 반대한 두 번째 이유는, 정부의 예비타당성 조사나 환경영향평가가 ‘졸속’이라고 할 수는 있겠지만, ‘불법’이라고 보는 것은 다소 무리가 아닌가 하는 점입니다. 결국 이 문제는 ‘합법인가 불법인가’를 가릴 문제가 아니라, ‘바람직한가 그렇지 않은가’의 문제였다는 것입니다.
 
졸속으로 조사와 평가가 이루어진 채 환경을 파괴하는 대형공사가 강행되는 것을 정치적으로 반대하는 건 정당한 일이겠지만, 이 판단을 법원에 맡겨서 위법 여부를 가리는 것이 과연 바람직한가는 생각해보아야 할 문제입니다. 그것은 한편으로 토목/환경에 관한 전문적인 판단의 영역이기도 하고, 정치적 논쟁의 영역이라고 보는 것이죠.
 
예를 들면 ‘4대강 사업이 홍수 예방 효과가 있느냐’의 문제에서 과연 이 쟁점을 법원이 판단할 수 있을까. 판사들이 그런 판단을 할 수 있도록 훈련 받았는가? 그 판단을 법원에게 맡기는 것이 과연 바람직한가? 이런 문제들을 생각해보자는 겁니다. 이러한 문제는 대중운동과 정치로 풀어야 할 문제이지, 소송을 통해 해결할 문제는 아니라는 것이 제 잠정적인 생각입니다.
 
승소가 목적이 아니라, 의미와 영향력 검토해야
 
소송은 세상을 바꾸는 여러 가지 방법 중 하나입니다. 그리고 최종 목표는 승소가 아니라 세상을 바꾸는 데 의미가 있는가, 효과가 있는가가 가장 중요한 척도가 될 것입니다. 그러나 4대강 사업 위헌소송 건에서 말씀 드렸듯이 ‘승소 가능성’에 대해서도 신중하게 따져봐야 합니다.
 
그리고 물론 소송을 할 때에는 이겨야겠지만, 지더라도 의미가 있는 경우가 있고 이기더라도 별 의미가 없는 경우도 있습니다. 그러니까 승소 가능성과 더불어 패소할 경우의 부정적인 효과라든가, 패소함에도 불구하고 얻을 수 있는 이익이 무엇인가, 이런 것들을 면밀히 따져봐야 하지 않을까 합니다.
 
승소한 경우라도 그것이 세상을 바꾸는데 얼마나 영향력이 있는가를 검토해야 합니다. 왜냐하면 소송은 본질적으로 당해 사건에만 효력을 미치기 때문입니다. 그래서 다른 사건에 영향을 주지 못하는 경우가 있지요. 또, 사건의 결과가 파급력이 적은 경우도 있을 것이고요.
 
소송운동의 최종 목표는 문제를 근본적으로 해결하려는 것이지, 당해 사건 하나만 구제받고자 하는 것은 아닐 것입니다. 그러면 전체적으로 문제가 되는 담론들을 변화시키는 데 과연 소송이 의미가 있는가 하는 것도 따져봐야 할 것 같습니다. 그 다음에, 문제를 이슈화시키고 대중을 이끌어내는 데에 소송이 좋은 방식인가 하는 점도 검토가 필요하고요.
 
이런 쟁점들에 대해 ‘공익소송 검토 매뉴얼’ 같은 것이 하나 있었으면 좋겠다는 생각도 해봅니다. 공익소송을 제기할 때 매뉴얼에 따라 하나하나 따져 보고, 전략적으로 소송을 택하는 방식이 되어야 한다는 것이죠.
 
예전에 참여연대에서 일하셨던 차병직 변호사가 쓰신 “법이 할 수 없는 일”이라는 글이 있습니다. 차 변호사 스스로 입법운동이나 소송운동에 많이 관여하셨지만,용산참사를 바라보면서 느낀 법에 대한 무력감을 느낀 것을 정리한 짧은 글입니다. 너무 인상적이어서 제가 그 글을 읽는 것으로 마지막 이야기를 대신하고자 합니다.
 
“언제부턴가 우리는 모든 문제를 법정으로 끌고 가는 습관을 익혀오고 있었다. 한때는 잊고 있었던 쟁송의 권리가 꽤 빛나는 효과를 발휘한 시기가 있었던 것도 사실이다. 그러나 한 가지 간과한 점이 있었다. 모든 쟁점을 소송화하는 사회운동의 방식은 전략적 수단으로서는 가능하지만 진보적 희망을 근원에서부터 충족시켜 줄 수는 없다. 법적 투쟁은 넓은 의미의 정치적 해결과정 중에 부분적으로 기여할 수 있는 전략적 도구에 불과하다.”

 [정리: 공익인권변호사모임 ‘희망을 만드는 법’ 김동현]
 [녹취록 정리: 류수희, 조소영 희망법 자원활동가]
 
  * 상업광고 없는 독립언론 <여성주의 저널 일다> 즐겨찾기 www.ildaro.com