최진실 죽음으로 불붙은 ‘친권’논란 대책은?

자녀의 행복이 우선…‘친권’ 법령개정해야

탤런트 최진실의 죽음 이후 남겨진 자녀들의 보호문제를 둘러싸고 사회적 관심이 모아지고 있다. 논란의 핵심은 ‘친권’ 이다. 즉 이혼 시 친권자로 지정된 부모 일방이 사망한 경우, 이혼 후 자녀와 관계를 단절한 채 살아 온 생존부모에게 자동적으로 친권이 부활하는 것에 대한 문제다.
 
이 경우에 생존한 친부모에게 친권을 주는 것과, 사실상 자녀를 양육해왔거나 지속적으로 관계를 유지해 온 가까운 친족을 후견인으로 선임하는 것 중 어느 쪽이 자녀의 복리에 도움이 되는지가 사회적 이슈로 부각되고 있다.
 
미성년인 자녀는 혼자서 유효한 법률행위를 할 수 없으므로 성년에 이를 때까지 일정한 보호를 필요로 하며, 민법은 1차적으로 친권자인 부모에게 그 권리와 의무를 부과하고 친권의 공백을 대비해 후견제도를 두고 있다.
 
故최진실 죽음 이후 논란이 되고 있는 ‘친권’
 
역사적으로 친권은 가부장권의 일환으로 자녀에 대한 아버지의 지배권으로 출발했다. 하지만 현재는 그 성격이 다소 변모한 지점이 있다. 자녀의 복리실현을 위해 부모에게 인정된 실정법 상의 권리이자 의무로 인식되고 있는 것이다.
 
따라서 자녀는 부모의 친권에 복종하는 것이 아니라, 부모가 자녀의 친권자가 되는 것이며(민법 제909조 1항), 부모가 친권을 행사할 때에는 자녀의 복리를 우선적으로 고려해야 한다(민법 제912조의 2). 친권자는 자녀를 보호하고 교양할 권리의무와 자녀가 살 곳을 지정할 권리, 징계권, 자녀의 재산에 대한 관리권 및 대리권 등을 행사하게 된다.
 
혼인관계가 유지되고 있는 동안은 부모가 공동으로 친권을 행사하지만, 이혼한 경우는 부모의 협의로 친권자를 정하여야 하고, 협의할 수 없거나 협의가 이루어지지 않는 경우에는 가정법원에 그 지정을 청구하도록 되어있다(민법 제909조 4항).
 
단독친권자로 지정된 사람이 사망 등의 사유로 친권을 행사할 수 없게 된 경우, 민법은 이에 대해 명시적인 규정을 두고 있지 않다. 그 동안 판례와 예규를 보면, 이혼 후 친권자로 지정된 부모의 일방이 사망한 경우에 생존부모의 정지되었던 친권이 당연히 부활하여 생존부모가 자동적으로 ‘친권자’가 된다고 해석해 왔다(대법원 1994. 4. 29. 선고 94다1302판결, 구 호적예규 제449-1호 10조).
 
한편 최진실씨의 죽음이 보도되자, 사회 일각에서는 장례식이 끝난 후엔 자연히 ‘친권’에 대한 논란이 이어질 거란 사실이 이미 예견되었다.
 
이미 故최진실씨의 이혼과정에서 아이들의 양육과 보호를 둘러싸고 부모 양자의 공방이 언론을 통해 자세히 알려진 바 있다. 그래서 이를 지켜본 많은 사람들은 최진실씨가 안타까운 죽음을 맞이하자, 조성민씨에게로 자동적으로 친권이 부활하는 상황이 자녀들의 복리에 합당한지에 대해 의문을 제기하고 있다.
 
친권자로 적당하지 않은 부모라면?
 
그러나 이 부분에서 현재 법률 상으로도 명쾌한 답이 나오지 않는 대목이 있다. 또한 사회의 변화를 감안하면 사람들이 가지는 가족개념과 정서 상으로 받아들이기 힘든 지점이 있기도 하다.
 
2005년 개정 전의 민법 제909조에서는 부모 중 일방은 친권행사자, 다른 일방의 부모는 친권보유자가 되고, 친권행사자가 사망 등으로 친권을 행사하지 못하게 되면 친권보유자의 친권이 부활된다고 해석될 여지가 있었다.
 
그러나 생존부모의 친권을 자동으로 부활시키면, 친권자로 적당하지 아니한 부모라도 자동으로 친권자가 되어 버린다는 점에서 자녀의 복리에 반하는 결과를 초래할 위험성이 커진다.
 
한편, 2005년 개정 민법 제909조 4항은 ‘친권을 행사할 자’라는 용어를 ‘친권자’로 변경함으로써 친권자인 부모 중 일방이 사망한 경우 누가 친권자가 되는지에 대한 새로운 해석의 가능성을 제공했다. 개정법에 따르면 친권자로 결정된 부모 중 일방은 친권자, 다른 일방은 친권자가 아닌 것으로 해석할 여지가 있는 것이다.
 
그런데 호주제 폐지에 따른 법규 개편과정에서 새롭게 마련된 대법원 가족관계등록예규는 여전히 ‘생존부모의 친권 자동부활’이라는 기존의 해석을 그대로 유지하고 있다(대법원 가족관계등록예규 제177호 제10호).
 
따라서 친권과 관련한 민법 규정의 기본방향이 자녀의 복리를 최우선으로 하고 있는 가운데, 이에 반하는 하위 법령의 해석은 시급히 개정되어야 할 것이다.
 
자녀의 복리를 최우선으로 하는 민법 개정 방향
 
친권자인 부모가 사망하거나 친권상실 등으로 친권을 행사할 자 없게 된 경우의 개정 방향으로 두 가지를 생각할 수 있다.
 
첫째, 자녀의 복리에 대한 가정법원의 심사를 거쳐 친권자가 변경되도록 하는 방안이다. 이는 자녀의 복리에도 맞고 친권자가 되기를 원하는 비친권자에게 친권자가 될 기회를 부여할 수도 있다는 장점이 있다. 하지만 친권자 변경 지정이 이루어질 때까지 자녀보호의 공백이 발생할 수 있다.
 
둘째, 생존부모에게 일단 후견이 개시되고, 그 생존부모가 친권자가 되기를 원한다면 제909조 6항 후단의 친권자 변경에 관한 규정을 준용하여 가정법원에 친권자 변경을 청구할 수 있도록 하는 방안이다.
 
이에 의하면 자녀보호의 공백이 없게 된다는 장점이 있다. 그리고 후견인인 생존부모가 자녀의 부동산 또는 중요한 재산에 관한 권리의 득실변경을 목적으로 하는 행위를 하는 경우 친족회의 동의를 얻어야 하므로, 미성년 자녀의 재산이 보호될 수 있다는 장점도 있다.
 
또한 만일 후견인이 된 생존부모가 후견인의 의무를 이행하지 않으면, 가정법원은 자녀의 복리를 위하여 필요한 경우, 자녀의 친족이나 검사의 청구 또는 직권에 의하여 후견인을 변경할 수 있다. 그 경우 후견인의 순위에 불구하고 4촌 이내의 친족 그 밖에 적합한 자를 후견인으로 정할 수 있으므로, 생존 부모가 자녀의 복리에 적합하지 않은 경우에 대한 안전정치가 될 수 있을 것이다(민법 제940조).
 
이혼 후 친권자 사망과 자녀의 보호문제를 둘러싼 이해관계자들의 다툼을 간명하면서 명쾌하게 해결하는 최선의 방법은, 자녀의 복리를 가장 최우선으로 고려한 두 번째 개정방향을 민법에 명시적으로 규정함으로써 입법적으로 해결을 도모하는 것이다.
ⓒ www.ildaro.com [일다] 박복순(한국여성정책연구원 연구위원)

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